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施工方將授權品種私自替換為普通種的行為是否構成犯罪？
首先為本文界定以下幾個概念：1.施工方：本文所稱施工方，是指園林綠化項目（主要為市政項目）中相對于甲方和設計方而言，具體負責工程施工的中標企業(yè)。
2.授權品種：指具備下列條件的苗木品種：①經過人工培育的或者對發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)，具備新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性，并有適當命名；
②屬于國家植物品種保護名錄中列舉的屬或種；
�、燮贩N權申請人提出申請，經實質審查符合規(guī)定，由國家林業(yè)和草原局頒發(fā)品種權證書，并予以登記和公告；
�、芷贩N權未過期。
近幾年喬木類的授權品種有檉柳屬的‘魯檉1號’、紫荊屬的‘四季春1號’、楊屬的‘朝霞楊’等。
3.普通種：不具有（國內）新品種權的樹種或品種。
如銀杏、國槐等傳統(tǒng)鄉(xiāng)土樹種；法桐、刺槐、金葉復葉槭等早期國外引進的樹種或品種；美國紅楓‘秋火焰’、歐洲小葉椴‘綠塔’等未在國內注冊品種權的國外引進品種；以及其他一些因過期等原因失去品種權的苗木品種。
4.私自替換行為：指施工方未征得項目甲方和設計方同意，私自將設計清單中要求栽植的授權品種替換為普通種的行為。
我國《植物新品種保護條例》對植物新品種權侵權行為作出了明確定義，以下三類可認定為對授權品種構成侵權：一是未經品種權人許可,生產或者銷售授權品種的繁殖材料的行為；二是將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的行為；三是假冒授權品種的繁殖材料的行為。
《植物新品種保護條例實施細則（林業(yè)部分）》第六十四條規(guī)定，《條例》所稱的假冒授權品種，是指：
�、偈褂脗卧斓钠贩N權證書、品種權號的；
�、谑褂靡呀洷唤K止或者被宣告無效品種權的品種權證書、品種權號的；
�、垡苑鞘跈嗥贩N冒充授權品種的；④以某授權品種冒充另一授權品種的；⑤其他足以使他人將非授權品種誤認為授權品種的。
本文所討論的將授權品種私自替換為普通種的行為，對應的正是“以非授權品種冒充授權品種的”假冒授權品種行為，構成了對授權品種的侵權。
《植物新品種保護條例》第四十條規(guī)定：假冒授權品種的，由縣級以上人民政府農業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權責令停止假冒行為，沒收違法所得和植物品種繁殖材料；貨值金額5萬元以上的，處貨值金額1倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
《種子法》第七十三條規(guī)定：假冒授權品種的，由縣級以上人民政府農業(yè)、林業(yè)主管部門責令停止假冒行為，沒收違法所得和種子；貨值金額五萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。第九十一條規(guī)定：違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
本文所述施工方通過“私自替換行為”假冒授權品種的，侵權所得基本都在5萬元以上，品種權人有權對其提起訴訟，要求施工方賠償違法所得的1至5倍，同時停止假冒行為。
停止假冒行為的方式有兩種，一種是施工方將已經栽植的非授權品種全部挖除，重新采購并栽植真正的授權品種；二是在征得甲方及設計方同意的情況下，依法進行設計變更，將授權品種變更為非授權品種，變更后各方均不得再以授權品種名義進行任何形式的宣傳。
《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。
“低價中標”在綠化項目中時有發(fā)生。因綠化項目的主材是苗木，低價中標的施工方在施工過程中通過“以次充好”“以假亂真”的方式壓縮成本，以非正規(guī)途徑獲得中標，屬不正當競爭行為，施工過程中“私自替換行為”也顯然會給招標人造成損失，同時構成對授權品種的侵權。
施工方“私自替換行為”在知識產權角度看屬于侵權，在招投標和合同角度看屬于欺詐，多項法律都規(guī)定了侵權或欺詐行為情節(jié)嚴重的，除依法進行民事賠償外，還須承擔刑事責任。綠化項目中施工方“私自替換行為”是否屬于情節(jié)嚴重，舉例論證如下：
現(xiàn)假設‘東方紅’為欒樹屬新品種，具有新品種權，米徑15厘米工程苗市場價為8000元/株，而與其同屬的普通欒樹，同規(guī)格市場價為1400元/株。某市主干道綠化提質升級項目中設計了米徑15厘米‘東方紅’800株，且通過了政府財評，甲方以該品種市場價進行項目造價預算，而后招標。
某施工單位中標后，為追求利潤最大化，在未與甲方及設計方溝通的情況下，私自采購1400元/株的普通欒樹，假冒8000元/株的授權品種‘東方紅’，項目現(xiàn)場驗收人員因不具備專業(yè)知識而未能及時識別。
最終，施工方將授權品種‘東方紅’私自替換為普通種欒樹，構成了對授權品種‘東方紅’的侵權，以及對招標方的欺詐，因侵權和欺詐行為獲利（8000-1400）×800=528萬元。在本假設案例中若甲方也參與其中，協(xié)助施工方完成“私自替換行為”并從中獲利，則甲方相關人員將承擔更為嚴重的罪責。
本假設案例中施工方的侵權及欺詐行為造成如下影響：
�、偌追剿诔鞘械呢斦䲟p失528萬元；②項目所在街道的景觀效果大打折扣，換樹成本高昂；③由于施工方的違法行為，造成‘東方紅’所有權人損失640萬元訂單，且對所有權人及授權品種造成名譽損失。
綜上基本可以定義為情節(jié)嚴重，因此，在咨詢多位律師后筆者認為，（尤其是大型市政項目中）施工方將授權品種私自替換為普通種的行為情節(jié)嚴重，除屬于侵權和欺詐外，還構成犯罪，相關部門有權對其依法追究刑事責任。
施工方將授權品種私自替換為普通種的情況，除一部分屬于利欲熏心、唯利是圖外，還有一部分則是因為無知或輕視。
國內授權品種應用時期并不久，施工方對授權品種的了解還不夠深刻。很多施工方不懂品種權，以為授權品種與普通種一樣，對授權品種的輕視，是施工方后期“鑄成大錯”的原因之一。一些施工方對授權品種的價格掌握不精準，詢價時模棱兩可，低價中標后又進退兩難，最終為了利益鋌而走險，一步錯步步錯。
近幾年主管部門對施工方的處罰明顯增多，今后的監(jiān)管會更嚴格，這就要求施工方要謹慎細致，不能再像以前一樣粗放式發(fā)展，在應用授權品種時更要“重點對待”，取得正式授權，否則就會埋下無窮后患。
除施工方外，設計方也應對授權品種加以重視，要了解并掌握授權品種的特性，在苗木栽植清單名稱一欄中直接寫明授權品種的品種名而非樹種名，確保拉丁名準確無誤，對授權品種的品種名加粗、加星或備注，提醒施工方在采購時注意。
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